Une perspective franco-américaine sur la législation du commerce électronique, REVUE TELECOM, 45-47 (No. 111, Printemps, 1997)*

Joel R. Reidenberg
Professeur invité, Université de Paris I (Panthéon Sorbonne)
Associate Professor, Fordham University School of Law (New York)
E-mail: reidenberg@sprynet.com

Le défi de la dématièralisation du commerce

Le "commerce électronique"pose aujourd'hui un défi important sur le plan juridique aux Etats-Unis aussi bien qu'en France. A l'heure de l'Internet, la "dématièrialisation" des transactions met en jeu l'application de lois et jurisprudences crées à priori pour des activités commerciales hors des réseaux de télécommunications. Le premier problème qui se pose est la définition même du commerce électronique. Les diverse facettes de l'activité électronique relèvent de règles juridiques différentes. Plusieurs questions préoccupent des juristes dans ce domaine, notamment le contenu des droits applicables aux transactions de vente "on-line" et le droit qui régit certains éléments indispensables à l'éxécution d'une transaction. En effet, la dématerialisation du commerce provoque une instabilité juridique qui risque malheureusement de freiner le développement commercial de l'Internet au grand public.

Le problème de définition du commerce électronique

La définition du "commerce électronique" pourrait être très large. Cela peut inclure, par exemple, l'échange des données informatisées, la négotiation aussi bien que la formation d'un contrat par voie télématique, la prestation d'un service à distance via l'Internet, la livraison d'un "bien informationnel" par télédéchargement, ou bien un paiement par transfert de l'information. Aux Etats-Unis, comme en France, toutes ces activités relèvent de régimes juridiques différents tel que le droit des contrats, le droit des télécommunications, le droit des consommateurs, le droit bancaire, le droit d'auteur, le régime de la protection de la vie privée et même les régimes de sureté d'état. Il n'existe donc ni aux Etats Unis ni en France une loi organique du "commerce électronique." Au fur et au mésure, les cas spécifiques du "commerce électronique" imposent une reforme des lois et jurisprudence existantes. Par exemple, en France l'article 17 de la loi du 26 juillet 1996 de réglementation des télécommunications a en quelque sorte modernisé la loi française pour faire face aux questions de cryptologie. Aux Etats-Unis, à cause de la répartition constitutionnelle des pouvoirs, la base juridique se trouve au niveau du gouvernement fédéral aussi bien qu'au niveau de chacun des etats où les décisions peuvent diverger. Néanmoins, il existe à l'heure actuelle un mouvement de réforme très important dans ce domaine. Ce mouvement a aboutit à des lois comme celle de l'Utah sur la signature digitale et à certains projets de l'association du barreau americain.

Un bouleversement du droit des contrats

Aux Etats Unis, une transaction"on-line" n'a pas de spécificité ni dans les lois ni dans la jurisprudence. En principe, les règles genérales du droit des contrats devraient s'appliquer. Mais, ces règles s'adaptent souvent mal à l'environnement électronique. Par exemple, l'article 2-201 de l' "Uniform Commercial Code," une loi type votée dans la plupart des 50 états, oblige un contrat "écrit" et "signé" pour toute vente de marchandise d'une valeur au-dessus de US$500 (2700FF). Il n'est toujours pas clair qu' une trace magnétique équivaut à une "écriture" ni qu'une marque électronique va équivaloir une "signature." A présent, un seul état, l'Utah, a pris une position sans ambiguité. En effet,l'Utah a une loi qui valorise les signatures digitales dans la mesure où elles remplissent des conditions spécifiques préalables. Les états de Washington et de Californie sont aussi en train de mettre en oeuvre une réglementation des signatures digitales.

Ces difficultés ont amené un groupe de juristes de préparer un nouveau code sur les biens informationels. Il s'agit de rajouter un Article 2B au Uniform Commercial Code. Le projet de texte définitif sera soumis prochainement à l'institut qui diffuse les propositions des lois étatiques harmonisées aux parlements étatiques. Autrement et d'une façon genérale, le droit américain accorde une très grande liberté aux parties pour définir leurs obligations contractuelles. Afin d'harmoniser les clauses contractuelles, et donc de promouvoir une stabilité contractuelle, plusieurs contrats types existent dont celui de l'American Bar Association pour l'EDI et celui de l'UNCITRAL. La France n'a pas de loi propre au commerce électronique. Néanmoins, certains codes tel le Code de la consommation prennent une importance non-negligeable dans la reglèmentation des transactions "on-line." Le code de la consommation, par exemple, impose l'obligation de fournir l'information aux acheteurs et octroie un droit de résiliation du contrat. Le fait que les contrats doivent être "écrits" et "signés"selon le droit français protège les consommateurs contre les abus de télémarketing, mais représente dans le même temps un obstacle aux transactions "on-line."

Ces évolutions nationales ignorent fréquemment un fait plus important: quelle sera la loi applicable? En effet, souvent, une transaction "on-line" traversera plusieurs frontières nationales. Le vendeur pourra se trouver dans un pays, le serveur dans un autre pays et l'acheteur dans un troisième pays. Dès lors quelles sont les juridictions competentes? Les règles en la France et aux Etats-Unis ne sont pas identiques sur la réponse à cette question. Aux Etats Unis, la jurisprudence exige un certain minimum de liens entre les parties, la transaction, et la juridiction pour appliquer le droit américain. Par contre, le droit international privé en France aura tendance à vouloir appliquer la loi française dès lors qu'une partie dans la transaction est française. Il semble que même si les parties ont la volonté de faire leur transaction en dehors de la France, le fait même d'essayer d'éviter les lois françaises peut entrainer l'application de la loi française! De toute manière, dans les deux pays, les cours de justice ne sont pas obligées de respecter une clause contractuelle où les parties s'entendent sur une loi applicable dans l'éxecution de leur contrat.

Dans tous les cas de figure, l'incertitude des règles et lois applicables pose un obstacle au développement du commerce électronique. Ou bien, les relations contractuelles pour une transaction en ligne deviennent extremement complexes ou bien les parties doivent prendre les risques d'un droit inconnu.

L'encadrement juridique de certains eléments indispensables

En même temps que les regimes contractuels du commerce électronique sont soumis à un "bouleversement," l'encadrement juridique de certains eléments indispensables, notamment les mécanismes d'authentification, la cryptologie, et la protection de la vie privée, sont également dans une phase d'instabilité. L'authentification des parties et des transactions est nécessaire pour la fiabilité du commerce électronique. Aujourd'hui, la multiplicité des normes et le manque d'une harmonisation des standards pour la signature digitale risquent de cloisonner le commerce. Le project de l'American Bar Association sur les lignes directrices des signatures digitales, la loi de l'Utah et les activités en Californie et dans d'autres états reflètent cette diversité.

La politique de la cryptologie est aussi importante pour le développement du commerce électronique. Le codage est un outil clé dans tous les aspects du commerce électronique. Mais, la cryptologie pose un défi dans la balance entre le commerce et la sureté de l'état. En effet, le codage peut cacher des activités qui portent atteintes aux libertés publiques ou qui sont illégales. Par conséquence, les Etats-Unis et la France ont une tradition de contrôle importante sur la cryptologie qui menace la disponibilité nécessaire dans le secteur privé pour le commerce électronique. Aux Etats-Unis, le contrôle n'existe qu'à l'exportation des moyens de codage. De ce fait, les sociétés multinationales ont des difficultés à munir d'un système de codage qui puissent satisfaire leur besoin dans le monde entier. Pour la premiere fois, le gouvernement américain vient d'autoriser l'exportation d'une clé à 128 bit. Il s'agit d'une application dans le secteur bancaire. En France, l'utilisation et l'exportation sont soumises au contrôle du gouvernement. La Loi du 26 juillet 1996 de réglementation des télécommunications prévoit une libéralisation des autorisations, mais le décret d'application n'est pas encore sorti. Etant donné que le commerce électronique crée toutes sortes des données qui pourront identifier des individus, la protection de la vie privée devient indispensable. En France, la Loi de l'informatique et des libertés ainsi que la C.N.I.L. et bientôt la transposition de la Directive européenne 95/46/EC vieillent à la protection des droits des citoyens. Aux Etats Unis, l'équivalent legislatif n'existe pas. La Telecommunications Act of 1996 impose des nouvelles restrictions sur la finalité des données, mais celles ci ne s'appliquent qu'aux opérateurs de réseaux et ne concernent pas d'autres principes importants qui existe en droit français.

Conclusions: le besoin de règles

Afin de progresser, le commerce électronique aura besoin de règles claires et de lois stables. Cette condition fondamentale est reconnu aussi bien aux Etats Unis qu'en Europe. L'Administration Clinton l'avoue dans son texte du 11 décembre 1996 "A Framework for Global Electronic Commerce" et l'Union Européenne inscrit sur l'ordre du jour au prochain Conseil d'Amsterdam en Juin 1997. La difficulté reste à trouver une base juridique adaptée à la technologie, aux besoins du commerce électronique et cohérente à travers les frontières.

* (c) 1997 Joel R. Reidenberg. All rights reserved

 

 

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